Devido a demanda solicitando maiores esclarecimentos, segue uma análise detalhada dos regulamentos propostos para o processo de EB-5.

Devido a demanda solicitando maiores esclarecimentos, segue uma análise detalhada dos regulamentos propostos para o processo de EB-5.

Em 13 de Janeiro de 2017, o Department of Homeland Security (“DHS”) publicou uma nota ”Notice of Proposed Rulemaking Making” (“NPRM”) visando a alteração dos atuais regulamentos do processo de EB-5.

Conforme exigido pela lei americana “ Administrative Procedure Act”, essa nota divulgada com as emendas propostas recebem por um período de três (3) meses avaliações e sugestões do público, ou seja até o dia 11 de abril de 2017 as pessoas poderão opinar sobre esse tema.

Essas emendas no processo de EB-5 são esperadas há algum tempo.

Geralmente, o “NPRM” abrange várias áreas, incluindo:

(1) data retroativa quanto à prioridade para as Petições I-526 aprovadas;

(2) aumento dos montantes mínimos de investimento exigidos para o EB-5;

(3) modificações quanto a designação de áreas de emprego alvo (“TEAs – Target Employment Areas);

(4) outros esclarecimentos ao programa EB-5.

Prioridade quanto a Data Retroativa

Uma das propostas na nota (NPRM) refere-se a data retroativa de prioridade para o programa EB-5, há muito tempo disponível em outras categorias de imigração empresarial.

A prioridade será dada de acordo com a data em que as petiçōes I-526 forem recebidas pelo Serviços de Cidadania e Imigração dos EUA (“USCIS”) para processamento.

O DHS está propondo permitir a um investidor manter uma “data prioritária” anterior de uma Petição I-526 previamente aprovada. Se um investidor precisar apresentar uma nova petição I-526 devido a uma mudança substancial em seu investimento, ou se o USCIS encerrar o centro regional do investimento inicial do qual o investidor fazia parte, a data considerada deve remeter à petição previamente aprovada.

A prioridade não pode ser mantida se a petição I-526 original foi revogada pelo USCIS devido a fraude, deturpação ou erro. Além disso, a prioridade de atendimento não pode ser transferida para outro investidor. Consequentemente, um investidor não pode transferir a esta prioridade para outro membro da família, caso a família opte por mudar de membro agindo como investidor principal.

Aumento do montante do investimento

O Department of Homeland Security (DHS) está propondo aumentar o montante mínimo de investimento tanto para os investimentos focados em áreas para geração de empregos (TEAs – Target Employment Areas) como nas demais para “assegurar que os requisitos do programa reflitam o valor em dólar dos montantes de investimento estabelecidos pelo Congresso em 1990”. Desta forma, o DHS busca elevar o montante mínimo de investimento para US $ 1,35 milhão para projetos EB-5 (investimentos indiretos) localizados em um TEA e US $ 1,8 milhão (investimentos diretos) para projetos EB-5 que não estejam localizados em um TEA. Esta alteração representaria um ajuste inflacionário desde 1990(criação do programa) a 2015, medido e ainda não ajustado pelo “Consumer Price Index for All Urban Consumers” (CPI-U).

Muitas partes interessadas aguardam e temem, um aumento dos montantes mínimos para os investimentos EB-5. Vários projetos de lei foram apresentados no “114º Congress” buscando aumentar o montante de investimento e no entanto, nenhum havia sido aprovada.

Aparentemente o proposto na emenda (NPRM) não pretende aplicar retroativamente o novo aumento para àqueles que tenham apresentado suas petições I-526 com USCIS. No entanto, a regra final deverá ser esclarecida no que se refere à transição e ao direito adquirido.

A regra proposta estipula que esses valores serão exigidos para as I-petições apresentadas pelos investidores na data de entrada em vigor ou após a entrada em vigor da nova regulamentação.

A data de efetivação não esta definida, mas dado que os comentários do público serão aceitos até o dia 11 de abril de 2017 e provavelmente o USCIS leve de 90-120 dias para analisar essas sugestões e queira incorporar quaisquer comentários na nova regulamentação, é provável que a data efetiva não saia até o meio do ano de 2017.

Há uma possibilidade de que o DHS decida não prosseguir com o NPRM, já que temos a nova administração que supervisiona e dirige o DHS / USCIS desde 20 de janeiro de 2017.

Deliberações da TEA

DHS observa no NPRM que quase todas as petições EB-5 que foram arquivadas (não obtiveram sucesso) com USCIS são para projetos ou novas empresas comerciais localizadas dentro de um TEA (Target Employment Areas).

As áreas designadas para receber projetos em regiões consideradas “Target Employment Areas” é uma pauta muito discutida, tanto quanto o aumento do valor do investimento.

O DHS sugere várias deliberações referentes à TEA:

(1) modificar a definição de TEAs para ter um padrão nacional consistente;

(2) remover a autoridade dos estados sobre as áreas designadas de TEA e deixar o USCIS com poder exclusivo para esse fim.

O DHS propõe alterar a definição de “área rural” como sendo qualquer área que não esteja dentro de uma área de estatística metropolitana (“MSA”) ou que esteja fora dos perímetros de qualquer cidade com uma população de 20.000 ou mais habitantes baseando-se no último Censo realizado nos Estados Unidos.

A nova definição proposta para uma região TEA enquadra qualquer uma das regiões /áreas abaixo que apresentem pelo menos 150% da taxa de desemprego nacional como:

(1) Metropolitan Statistical Area (MSA);

(2) um condado;

(3) uma Cidade com uma população de mais de 20.000;

(4) um setor censitário;

(5) um grupo de setores censitários comuns.

Se a área metropolitana, condado, cidade / vila, e setor individual não satisfizer pelo menos 150% da taxa de desemprego nacional, mesmo assim o TEA pode ser designado olhando um grupo comum.

Atualmente, muitos estados designam TEAs usando um agrupamento de pessoas numa mesma condição com a taxa média de desemprego determinada pela média normal de cada setor sem limitação numérica na quantidade de setores que podem ser agregados para fazer um TEA elevado do desemprego.

A emenda no entanto, propõe a limitação da quantidade de setores que podem ser considerados. Especificamente, o projeto EB-5 pode avaliar os setores onde o projeto está localizado e incluir as áreas que estão imediatamente adjacentes a ela.

Sendo assim, o DHS não limitou numericamente a quantidade de setores que podem ser agregados para fazer uma área de TEA como alguns fizeram anteriormente (exp. California), o DHS escolheu limitar geograficamente.

Os Estados não terão mais a capacidade de designar TEAs de alta taxa de desemprego, a USCIS fará a designação usando os padrões descritos acima e no NPRM.

O que não está claro a partir da NPRM é se essas áreas serão designadas antes das petições I-526 ou I-924 serem submetidas.

Disposições diversas

Existem várias outras disposições diversas no NPRM.

Dentre elas uma proteção aos dependentes (cônjuges e filhos) dos investidores, que em caso de falência, divórcio ou desistência em submeter a petição I-829 podem esclarecer através do processo e ter seu direito permanecido.

Por último o DHS reconhece que os investidores, em particular em um veículo de investimento conjunto, podem ter direitos mínimos de formulação de políticas na empresa e que um papel predominantemente passivo é suficiente para satisfazer esta exigência.

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